Baltasar Garzón, Magistrado del Juzgado Central de Instrucción Nº 5, está cerca de sentarse en el banquillo de los acusados por un presunto delito de prevaricación derivado de su intento de enjuiciar los crímenes del franquismo.
En octubre de 2008, ante la petición de asociaciones de familiares de represaliados por el franquismo, Garzón decidió instruir la causa de los crímenes del franquismo que derivaron en miles de personas desaparecidas que yacen, aún hoy, 70 años después de la Guerra Civil, enterradas en fosas comunes.
Nada más declarar su competencia, surgieron multitud de voces criticando a Garzón, básicamente porque consideraban que los delitos habían prescrito, que existía una Ley de Amnistía que impedía perseguirlos, en fin, por la falta de competencia de la Audiencia Nacional para enjuiciarlos.
Finalmente, Garzón acabó inhibiéndose por estar muertos los responsables, y el asunto de las fosas pasó a Juzgados Provinciales en lo que a la exhumación de los cuerpos se refiere, mientras que los crímenes quedaron sin investigar.
Poco después, un sindicato de extrema derecha, Manos Limpias, y el partido político Falange Española, presentaron una querella por prevaricación contra Garzón, que está siendo instruida por el Tribunal Supremo y que puede dar con Garzón en el banquillo de los acusados.
La prevaricación, según el artículo 446 del Código Penal, se aprecia en el Juez o Magistrado que “a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta“. Por tanto, para que Garzón hubiera prevaricado sería preciso que su resolución declarándose competente para investigar los crímenes del franquismo fuera un auténtico disparate jurídico, que él mismo supiera que no era competente y aun así prosiguiera con la instrucción
Pues bien, analicemos los hechos para comprobar cómo la posición de Garzón no sólo estaba justificada, sino que jurídicamente era la correcta.
Diversas Asociaciones de Memoria Histórica, ante la evidencia de que centenares de cuerpos yacen aun en fosas comunes, que no se han identificado los cadáveres ni juzgado a los responsables, presentaron una demanda cuya competencia, por reparto, correspondió al Juzgado Central de Instrucción nº 5 cuyo magistrado titular es Garzón. El magistrado, constatando la existencia de cuerpos sin reconocer, de posibles desapariciones forzadas y asesinatos extrajudiciales, y para no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, estudia la posible competencia de los tribunales españoles.
En el Derecho Penal, el delito se define como una acción u omisión antijurídica, culpable y punible. Por tanto, habría que analizar si los hechos denunciados (desaparición forzosa y asesinato), son acciones antijurídicas, imputables a alguien en concepto de dolo o culpa y si son punibles.
Parece evidente que el asesinato es una acción antijurídica, y que quien los cometió lo hizo con intencionalidad. Ahora tocaría determinar si esas acciones son punibles en el momento que nos ocupan. Para ello habría que determinar si existe competencia penal de los tribunales españoles para juzgar los delitos que nos ocupan, si son perseguibles (si han prescrito o no) y si hay sujetos a los que imputar los actos.
Aquí es donde surgen varios problemas. Siendo claro que son acciones constitutivas de delito, su punibilidad quedaría en entredicho por el hecho de que tales delitos habrían prescrito o no serían perseguibles como consecuencia de la Ley de Amnistía de 1977. Para Garzón, sin embargo, los delitos no estarían prescritos ni serían amnistiables, al considerarlos crímenes contra la humanidad.
De acuerdo con la doctrina jurídica internacional, se consideran crímenes contra la humanidad “las conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresamente, desaparición forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque“. Parece claro que la práctica sistemática de asesinato y desaparición forzada de personas cometida por las tropas nacionales no sólo durante la Guerra Civil, sino también durante los primeros 15 años del franquismo, constituyen crímenes contra la humanidad. Así lo ha declarado, entre otros, el Consejo de Europa.
Y si son crímenes contra la humanidad, y no simples asesinatos, de acuerdo con el derecho penal internacional, estos delitos son imprescriptibles y no pueden ser amnistiados.
Uno de los argumentos usados contra Garzón radica en que cuando se cometieron estos delitos, allá por los años 30 y 40, no existía el concepto de crímenes contra la humanidad, y no se los podría considerar como tales.
Esto no es así por varias razones, entre las que se encuentra la Convención de la Haya de 1907 y la llamada cláusula Martens (principio de derecho internacional según el cual, en los supuestos no comprendidos por el derecho vigente, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública), que permitirían juzgar estos crímenes.
Además, el nacimiento del concepto de crímenes contra la humanidad en 1945 no impide su aplicación a hechos cometidos con anterioridad a esta fecha. De hecho, eso es precisamente lo que hizo el Tribunal de Nuremberg, tipificar las acciones cometidas por los nazis con anterioridad a esta fecha como crímenes contra la humanidad, y castigarlos por ello. En consecuencia, aunque se conceptualiza en 1945, se aplica a hechos cometidos con anterioridad. Por analogía, lo mismo podría predicarse de los asesinatos y desapariciones cometidas durante el franquismo.
Además, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos establece que “nada de los dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional“. Entendemos que el derecho a la vida es un derecho reconocido por la comunidad internacional desde hace siglos.
Por si fuera poco, hace más de 150 años que el jurista internacional Rafael Bello dejó claro que “en una nación i en una época dadas el derecho de gentes sea una parte de la jurisprudencia patria, no admite duda“, por lo que aun no estando tipificado como delito en su momento, al atacar los principios básicos del derecho de gentes, estas acciones de desaparición forzada y asesinato serían perseguibles.
Por su parte, respecto a la posible aplicación de la Ley de Amnistía de 1977, la jurisprudencia internacional considera que los crímenes contra la humanidad no son amnistiables. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece taxativamente que son “inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos…las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables“, (caso “Barrios Altos”, sentencia del 14 de marzo de 2001).
En la misma línea, respecto a la prescripción de los crímenes contra la humanidad, el CIDH afirma que la “aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional” (caso “Trujillo Oroza vs. Bolivia” -Reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002; caso “Benavides Cevallos”- cumplimiento de sentencia, resolución del 9 de septiembre de 2003).
Además, la Ley de Amnistía de 1997 se aplicaba a los delitos políticos, y no a los delitos comunes, y como dice Garzón, “¿se puede considerar que el rapto de los niños es un delito político? ¿Se puede considerar que la muerte de García Lorca tenía una finalidad política? ¿De quién eran ‘adversario político’ las decenas de miles de hombres, mujeres y niños desaparecidos por los pueblos de Castilla, de Extremadura, de Galicia…? ¿Son delitos políticos o son delitos contra la Humanidad?” Es obvio que no son simples delitos políticos como una manifestación o un escrito injurioso contra un dictador.
Para mayor escarnio de la posición de los tribunales españoles, estos, en situaciones de hecho similares ocurridas en las dictaduras de Argentina o Chile, han considerado tales delitos como crímenes contra la humanidad, imprescriptibles y cuya amnistía desconocían por vulnerar el derecho penal internacional. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso del represor argentino Adolfo Scilingo, juzgado en España.
Por tanto, nos guste o no, es evidente que el exterminio masivo y la desaparición forzada de opositores al régimen franquista sólo puede considerarse como un caso de crímenes contra la humanidad que, de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina internacional, son delitos imprescriptibles y que no se pueden amnistiar.
En consecuencia, es clara la competencia de los tribunales españoles para conocer del caso.
La actuación de Garzón fue, como vemos, correcta. Gran hilaridad produjo el hecho de que solicitara los certificados de defunción de importantes jerarcas de la Dictadura, entre ellos de Franco, pero hasta en eso fue correcto. Una vez demostrado que hay delito, y que es competente, debe indagar acerca de los responsables. Es obvio que estos han muerto, pero un proceso se basa en pruebas, no en presunciones, de ahí que fuera necesario solicitar el trámite de los certificados de defunción para aportarlos al proceso y declararlo concluso por falta de responsables, esto es, porque los culpables han fallecido. En cualquier caso, como dice Garzón, “el Juzgado Central de Instrucción se limitó a inhibirse por considerarse no competente, una vez constató el fallecimiento de los responsables. En relación con esta cuestión, no estará de más insistir en que a mi mandante no le constaba de antemano que los responsables de los crímenes, todos ellos, estuvieran muertos“. En efecto, varios jerarcas del franquismo que participaron en estos crímenes, siguen vivos residiendo en diversos pueblos de España. Son pocos, pero aún quedan algunos.
En fin, vemos que lo que fue una actuación escrupulosamente apegada a la Ley, con la finalidad de dar amparo a unas víctimas, se vuelve en su contra, y puede acabar con el propio magistrado en el banquillo de los acusados. El mundo al revés. Decenas de miles de asesinatos y desapariciones forzadas (la Resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 17 de marzo de 2006 habla de 190.000 asesinados después de la guerra), secuestro de niños, en fin, todos los delitos no ya cometidos en la Guerra Civil, sino durante la Dictadura, acabada la guerra, en un supuesto tiempo de paz y estabilidad, todos ellos, quedaron impunes, y en cambio quien decidió investigarlos puede ser condenado ahora por ello, y encima a iniciativa del partido político heredero del régimen (Falange).
¿No estaríamos, más bien, ante un caso de prevaricación del propio Tribunal Supremo? En efecto, el TS conoce perfectamente que Garzón se ha limitado a aplicar la teoría y doctrina internacional vigente, que el propio TS ha utilizado en el pasado y que ahora desconoce.
Un país que no es capaz de mirar al pasado y condenar sus propias atrocidades es un país que no aprende de sus errores, un país que no se ha reconciliado consigo mismo. Un país al que le da igual que miles de cuerpos yazcan en fosas comunes, un país indiferente ante el sufrimiento de las familias, es un país enfermo.
Ningún país con una experiencia similar ha pretendido no ya siquiera dejar impunes los crímenes cometidos, sino incluso proscribir la memoria. España sí. En palabras de Angela Merkel, “hacer borrón y cuenta nueva significaría querer reprimir algo. Primero que eso no funciona nunca; y segundo, creo que debemos mantener despierta la memoria de lo ocurrido ¿Cómo vamos a explicar lo importante que es la libertad si ocultamos las experiencias de la ausencia de libertad?”.
En España, sin embargo, nada de eso ha ocurrido. Y cuando un magistrado, ante la demanda de los familiares, intenta investigar los crímenes que han quedado sin esclarecer y exhumar cuerpos de desaparecidos que yacen en fosas comunes, ve como su intento de hacer justicia se vuelve en su contra y acaba él siendo enjuiciado. Así, podemos llegar a la paradoja de que los responsables de decenas de miles de asesinatos nunca hayan respondido por sus crímenes, que tampoco se pueda investigar los mismos, ni decir lo que todo el mundo sabe, que se cometieron crímenes contra la humanidad, ni tampoco desenterrar los cuerpos de los desaparecidos, y en cambio, quien insolentemente pretendió lo contrario, puede ser juzgado y, acaso, condenado por ello. Y a eso se le llama justicia.